������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Zmny zvazk

Změny závazků ze smlouvy

Podle nového ustanovení § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek je umožněna větší variabilita ve smluvním vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Zákon nyní od 1. 10. 2016 umožňuje provádět nepodstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku bez nového zadávacího řízení, a to v několika možných alternativách.

Změna „de minimis“

První alternativou je změna „de minimis“ podle § 222 odstavec 4 zákona, podle které je zadavatel oprávněn provést změnu, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. U této alternativy není zákonem vymezena žádná jiná podmínka, takže takovou změnu lze provést z jakéhokoliv důvodu na straně zadavatele. Jedinou podmínkou je, že hodnota změny nesmí přesáhnout (ani dosáhnout) 15% původní hodnoty závazku. Pojem hodnota změny není zatím v soutěžním právu nijak definován, ale po mnoha konzultacích a jednáních dospěl autor zákona k závěru, že hodnotou změny se rozumí jakákoliv změna, tedy do kvantifikace hodnoty změny se započítávají jak méněpráce tak vícepráce.

Příklad:

Mezi zadavatelem a dodavatelem byla uzavřena smlouva na výstavbu domu s pečovatelskou službou za sjednanou cenu 48.258.600,- Kč bez DPH. V průběhu realizace bylo zjištěno, že navržený způsob založení objektu není vhodný vzhledem ke stávajícím geologickým podmínkám a bylo rozhodnuto provést založení na pilotách místo na původně navržených základových pasech. Zhotovitel provedl vyčíslení základových pilot a dospěl k částce 3.271.520,- Kč za tento způsob založení. Hodnota všech stavebních prací spojených s původním založením na základových pasech (tedy betonáž, bednění, výztuž) činila dle položkového rozpočtu dodavatele 2.481.354,- Kč. Celkem tedy hodnota změny činí 3.271.520 + 2.481.354 = 5.752.874,- Kč. Původní finanční závazek zadavatele ze smlouvy činil 48.258.600,- Kč, takže změna, kterou je nutno učinit činí 5.752.874/48.258.600 * 100 = 11,92%. Sjednání takovéto změny je možné prostým uzavřením příslušného dodatku ke smlouvě, aniž by bylo nutné ze strany zadavatele činit jakékoliv zadávací řízení.

Zadavatel však není zákonem nijak nucen využít ustanovení § 222 odstavec 4 zákona, ale může stejný příklad posoudit i podle odstavců 5 nebo 6 téhož ustanovení zákona. Změna závazku ze smlouvy dle § 222 odstavec 4 zákona je nejjednodušší formou a nepřináší zadavatel žádné jiné povinnosti, než změnu evidovat a sledovat, aby se tímto postupem (dalšími změnami) u staveb nedosáhlo zákonem stanovených limitních 15%.

Dodatečné stavební práce

Druhou alternativou pro možnou změnu závazku ze smlouvy je situace, kdy při provádění stavby se vyskytnou dodatečné stavební práce, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů nebo by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. V tomto případě je dále zákonem stanoveno, že hodnota dodatečných stavebních prací nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku (pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn). Již v samotné definici této druhé možnosti se skrývá nečekané úskalí. Zákon hovoří o dodatečných stavebních pracích, tedy institutu, který byl popsán i v předchozí právní úpravě a byl Úřadem vykládán jako další stavební práce s tím, že dodatečné stavební práce neobsahují žádné „méněpráce“ a že tedy při stanovení dodatečných stavebních prací se do jejich finančního objemu nezapočítávají žádné neprovedené stavební práce. Protože z hlediska pojmů se mezi předchozím a současným právním předpisem nezměnilo vůbec nic, dalo by se očekávat, že i vnímání dodatečných stavebních prací bude u obou předpisů shodné. Takový stav by však znamenal, že změnou závazku ze smlouvy podle § 222 zákona odstavec 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se rozumí jen rozšíření předmětu veřejné zakázky o dodatečné stavební práce, a to bez ohledu na finanční objem stavebních prací, které nebyly v důsledku dodatečných stavebních prací provedeny, ač byly v původním závazku obsaženy.

Zde je třeba vzít na vědomí smysl a účel zákona, pro který byla příslušná ustanoven Evropských směrnic do zákona včleněna. Cílem zákonodárce bylo zjednodušení sjednávání dodatečných stavebních prací mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem a zmírnění administrativní zátěže zadavatele spojené s dřívějším zákonným postupem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Zákonodárce tedy vzal na vědomí obvyklou praxi u veřejných zakázek na stavební práce, kde se dodatečné stavební páce běžně vyskytují, a umožnil zadavateli, aby jejich sjednání provedl co nejekonomičtěji a co nejrychleji, čímž odstranil formalismus při jejich sjednávání, kdy mnohdy byly dodatečné stavební práce za všeobecného souhlasu smluvních stran již dávno provedeny, ale muselo se následně provést i jednací řízení bez uveřejnění, aby bylo dosaženo formálně správného stavu. Jestliže byl cíl zákonodárce takový, jak je popsáno výše, pak je zcela protismyslné hledat v popise podmínek pro použití ustanovení odstavce 5 § 222 zákona slovní spojení či slovní obraty, které by takovému cíli bránily. Lze mít za to, že pod pojmem dodatečné stavební práce se rozumí veškeré nové stavební práce, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy a jejich provedení je nezbytné pro dosažení původního účelu smlouvy (tedy k postavení původně sjednané stavby), a to včetně neprovedených stavebních prací (tedy méněprací), které v důsledku očekávané změny závazku ze smlouvy provedeny být nemusí nebo nemohou.

Příklad:

Mezi zadavatelem a dodavatelem byla uzavřena smlouva na rekonstrukci místní komunikace za sjednanou cenu 18.588.750,- Kč bez DPH. V průběhu realizace bylo zjištěno, že stav komunikace pro pěší (chodník) navazující na rekonstruovanou komunikaci vykazuje vady, které původní projektová dokumentace nepředpokládala a že by bylo vhodné a ekonomické provést i rekonstrukci tohoto chodníku. Zhotovitel provedl vyčíslení stavebních prací na rekonstrukci chodníku a dospěl k částce 771.052,- Kč. Hodnota dodatečných stavebních prací činí 771.052,- Kč a původní finanční závazek zadavatele ze smlouvy činil 18.588.750,- Kč, takže změna, kterou je nutno učinit činí 771.052/18.588.750 * 100 = 4,15%. Sjednání takovýchto dodatečných stavebních prací je možné prostým uzavřením příslušného dodatku ke smlouvě, aniž by bylo nutné ze strany zadavatele činit jakékoliv zadávací řízení.

V dalším průběhu stavby vznikla v objektu navazujícím na rekonstruovanou komunikaci garážová stání vozidel technické údržby obce a bylo nutné vybudovat sjezd z rekonstruované komunikace k těmto stáním. Původní projektová dokumentace s tímto řešením neuvažovala vůbec. Zhotovitel provedl vyčíslení stavebních prací na vybudování sjezdu z komunikace a dospěl k částce 439.635,- Kč. Přitom v souvislosti s touto změnou nebylo nutné provádět původně sjednané stavební práce a dodávky v hodnotě 48.341,- Kč. Hodnota změny tedy činí 439.635 + 48.341 = 487.976,- Kč. Původní finanční závazek zadavatele ze smlouvy činil 18.588.750,- Kč, takže změna, kterou je nutno učinit činí 487.976/18.588.750 * 100 = 2,62%. Sjednání takovýchto dalších dodatečných stavebních prací je možné prostým uzavřením příslušného dodatku ke smlouvě, aniž by bylo nutné ze strany zadavatele činit jakékoliv zadávací řízení. Součet všech provedených změn (4,15 + 2,62 = 6,77) nepřekročil 50% původní hodnoty závazku.

Nepředvídané stavební práce

Třetí alternativou, jak legálně dospět ke změně závazku ze smlouvy je stav, kdy změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku (opět platí, že pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn). Zde je možnost změny vázána na nepředvídatelnost změny. Protože se jedná o změnu, kterou zadavatel jednající s náležitou péčí nemohlo předvídat, půjde v maximální míře i změny, které vyplývají z rozdílů a případných nepřesností projektové dokumentace a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb. Podle našeho názoru může být z hlediska následných kontrol sporné to, co zadavatel předvídat mohl a co nemohl, protože náležitá péče je u každého zadavatele různá (na starostovi malé obce nelze požadovat kontrolu či ověřování projektové dokumentace v rozsahu shodném s velkým městem, kde je pro tento účel vyčleněno několik úředníků). Zákonodárce opět neměl na mysli pátrat po příčinách případných vad projektové dokumentace nebo soupisů stavebních prací, ale zabezpečit, pokud se takové odchylky vyskytnou, aby bylo možné, je s minimální administrativní zátěží smluvně sjednat a napravit tak počáteční nesprávný smluvní vztah. I v tomto případě lze mít za to, že pod pojmem nepředvídatelné stavební práce se rozumí stavební práce, které sice byly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy, ale v jiném množství nebo kvalitě, než je nyní zadavatelem požadováno a provedení těchto nepředvídatelných prací je vhodné pro dosažení původního účelu smlouvy (tedy k postavení původně sjednané stavby), a to včetně neprovedených stavebních prací (tedy méněprací), které v důsledku očekávané změny závazku ze smlouvy provedeny být nemusí nebo nemohou.

Je zcela zřejmé, že důvody a možnosti využití odstavců 5 a 6, respektive hranice mezi těmito alternativami nejsou nijak ostré. Mnohé praktické příklady lze bez obtíží podřadit pod odstavec 5 nebo i pod odstavec 6, aniž by tímto postupem byl porušen zákon. Věřme, že nebude výsledkem kontrol konstatování, že zadavatel měl změnu závazku provést podle ustanovení § 222 odstavec 5 zákona a nikoliv podle ustanovení § 222 odstavec 6 zákona, ale že bude posuzován účel a výsledek změn všech závazků ze smlouvy.

Proto je našim právním předpisem (národní úprava evropských směrnic) definována další podmínka, podle které (viz druhá věta v odstavci 9) celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku. Zde je již použit pojem cenový nárůst, tedy hodnota, o kterou se zvýší původně sjednaná cena a tato hodnota je limitována nejvýše 30% původní hodnoty závazku ze smlouvy. Protože změny závazků dle odstavců 5 a 6 leží vedle změn podle odstavce 4, lze shrnout, že zadavateli je zákonem umožněno, aby v odůvodněných případech zvýšil původně sjednanou cenu na veřejnou zakázku o 45% (podle odstavce 4 o 15% a podle odstavce 9 až o 30% původní hodnoty), což je limit, který je u naprosté většiny staveb zcela nedosažitelný. Je zcela jisté, že praxe přinese i mnohem komplikovanější příklady, kde se budou provedené změny prolínat a nic nebrání, aby byl sjednán dodatek ke smlouvě, v němž budou současně sjednány změny podle odstavce 4, 5 i 6. Zadavatel však musí vést pečlivou evidenci všech provedených změn, aby byl vždy schopen prokázat, podle jakého odstavce § 222 změnu sjednal a že všechny změny respektují omezení (hodnoty) stanovená zákonem.

Příklad:

Mezi zadavatelem a dodavatelem byla uzavřena smlouva na výstavbu domu s pečovatelskou službou za sjednanou cenu 48.258.600,- Kč bez DPH. V průběhu realizace bylo zjištěno, že přípojky vodovodu a kanalizace mají jinou, než předpokládanou třídu horniny (místo v soupisu pospané horniny třídy 3 probíhalo hloubení v horninách 5 a 6). Hodnota všech stavebních prací spojených s původním výkopem rýh pro kanalizaci a vodovod činila dle položkového rozpočtu dodavatele 1.343.988,- Kč. Nově zhotovitelem navržená cena za výkop rýh v horninách 5 a 6 činila 3.224.030,- Kč. Celkem tedy hodnota změny činí 1.343.988 + 3.224.030 = 4.568.018,- Kč. Původní finanční závazek zadavatele ze smlouvy činil 48.258.600,- Kč, takže změna, kterou je nutno učinit činí 4.568.018/48.258.600 * 100 = 9,47%. Sjednání takovéto změny je možné prostým uzavřením příslušného dodatku ke smlouvě, aniž by bylo nutné ze strany zadavatele činit jakékoliv nové zadávací řízení.